一、人大代表的法律地位和人身特别保护

（一）人大代表的法律地位

按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称代表法）的规定，各级人大代表是各级国家权力机关组成人员，即全国人大代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人大代表是地方各级国家权力机关的组成人员。全国和地方各级人大代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人大的各项职权，参加行使国家权力。

人大代表地位具有法定性，各级人大代表都是经过严格的法律程序，按照法律的有关规定选举产生的。法律规定的代表享有的权利和履行的义务，是人大代表经选举产生后法律赋予的，是与代表的法定职务同时存在的，不经过必要的法律程序，任何组织和个人都不能剥夺代表的法定职务。

按照《代表法》的规定，人大代表依法在本级人大会议期间的工作和在本级人大闭会期间的活动，都是执行代表职务。人大代表执行的代表职务是一种政治性很强的职务，就其性质来说，是参加对国家各项事务的管理，参加国家权力的行使。人大是国家权力机关，在整个国家政权体系中居于重要地位，人大代表作为国家权力机关的组成人员，个人无权单独行使国家权力，而是集体行使国家权力，换句话说，国家权力机关行使权力，是通过人大代表执行代表职务的集体行为来实现的，这种行为在法律上、政治上的权威性是不能动摇、不可侵犯的。

（二）人大代表的人身特别保护

人大代表执行代表职务的行为是受法律保护的。根据法律规定，人大代表作为国家权力机关组成人员依法执行代表职务，受到司法、物质、时间等各方面的保障，其中最重要的是司法保障。

对代表的司法保障主要包括两个方面：一是言论自由特殊保护（也称“言论免责权”），各级人大代表在本级人大各种会议上的发言和表决不受法律追究，发言当然包括审议，表决也当然包含选举投票；二是人身特殊保护（也称“人身特别豁免权”），县级以上的各级人大代表，在大会期间非经本级人大主席团许可，或大会闭会期间非经本级人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判（即不包括民事），不得采取法律规定的其他限制人身自由的措施，也就是说，非经本级人大或常委会的许可，对县级以上的人大代表不得采取限制人身自由的强制措施，包括拘留、监视居住等，也不受逮捕和刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告。

1.人大代表被采取限制人身自由措施需经主席团或人大常委会许可的法律依据

我国《宪法》第七十四条、《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第四十九条、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十条，分别对全国和县级以上地方各级人大代表受逮捕或者刑事审判的许可作出规定。《代表法》在2010年10月修改后的第三十二条明确规定：县级以上的各级人大代表，非经本级人大主席团许可，在本级人大闭会期间，非经本级人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告。对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。人大主席团或者常委会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人大各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。乡镇的人大代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡镇的人大。

从法律规定来看，对人大代表采取限制人身自由措施的许可有这样几个特点：一是许可的情形涉及刑事、民事和行政管理等方面，包括逮捕、刑事审判以及其他限制人身自由的措施等；二是许可的主体是本级人大主席团或者人大常委会，不包括乡镇人大，许可的客体是县级以上各级人大代表，不包括乡镇人大代表，许可的主体与客体应当同级，县级以上各级人大主席团或者人大常委会只能对该级人大代表有许可权；三是许可的结果具有法律效力，具有强制性，有关机关必须服从；四是许可不同于事后的报告，事前的被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施必须经过许可，事后的现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告，对报告可以不回复。

2. 许可制度的由来

在国外，不少国家的宪法、选举法、议会议事规则等都规定了对议员人身自由的特殊法律保护制度。这项制度的确立之初主要是为了确保议员不受封建势力的干扰和迫害，后来是为了确保议员不受无根据的司法干扰，能无后顾之忧地履行好议员职责。议员作为公民，享有人身自由保护，包括公民的人身自由、住宅和人格尊严等不受侵犯，未经法定程序不得被限制或者被剥夺。同时议员作为议会的组成人员，其人身自由不受侵犯还要受到特殊法律保护，就是对议员进行拘留、逮捕、审判等限制人身自由措施的，除了遵守一般的刑事程序外，还要遵守议会许可的特别程序。

在我国，1954年宪法对全国人大代表人身自由的特殊法律保护制度作了规定，但这一制度在“文化大革命”中遭到极大的破坏。1975年宪法删去了1954年宪法的这一制度规定，1978年宪法受当时历史条件和认识水平的限制也未能恢复这一制度规定。1982年宪法恢复了对全国人大代表人身自由的特殊法律保护制度的规定，同年通过的全国人大组织法在作了同样的规定同时还作了补充规定。1979年重新修订的地方组织法和1986年修改的地方组织法，将对人大代表人身自由的特殊法律保护延伸到县级以上地方各级人大代表，并进一步完善了有关规定。1992年4月通过的代表法，在宪法、全国人大组织法、地方组织法等有关规定的基础上，进一步扩大了人大代表人身自由的特殊法律保护的范围和内容，包括规定除逮捕和刑事审判外，对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人大主席团或者人大常委会许可；将乡镇人大代表纳入人身自由的特殊法律保护的范围，规定乡镇人大代表如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡镇人大。2010年10月代表法的修改，进一步完善了人大代表人身自由的特殊法律保护制度，主要是对人大主席团或者人大常委会按照什么内容或者标准，来决定是否同意有关机关提请许可的申请等作出了新的规定。

人大代表的人身自由，是代表依法执行代表职务的首要条件。宪法和法律规定未经该级人大主席团或者人大常委会许可不能对人大代表采取限制人身自由的措施，人大代表享有人身自由的特殊法律保护的权利，其目的在于保证人大代表依法执行代表职务，防止有关机关或者个人利用公权力对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复，使人大代表解除后顾之忧，不受非正常的司法因素干扰、不受不公正的人身自由限制，能够放心大胆地依法进行代表工作和开展代表活动；在于保障国家权力机关按照民主集中制的原则依法行使职权，保证国家权力机关正常运转，维护国家权力机关的权威和尊严。

未经各该级人大主席团或者人大常委会许可，县级以上各级人大代表受到逮捕、刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施时，应当主动表明其代表身份，并可以向本级人大主席团或者人大常委会提出申诉。有关机关应当尊重人大代表人身自由的特殊法律保护权，严格按照法律的规定提请许可的申请，不允许出现未许可、先限制的情形。

二、人大代表未经许可被采取强制措施的法律问题

根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条 县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十四条 公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请批准逮捕的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。第一百六十五条 公安机关对现行犯拘留的时候，发现其是县级以上人民代表大会代表的，应当立即向其所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告。公安机关在依法执行拘传、取保候审、监视居住、拘留或者逮捕中，发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当暂缓执行，并报告决定或者批准机关。如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当立即解除，并报告决定或者批准机关。公安机关在对县级以上人大代表采取强制措施前，应当书面报请人大代表同级人大主席团、常委会的许可，如果是在执行强制措施期间发现被执行人是县级以上人大代表的，应当暂缓并进行报告，如果是在执行强制措施后才发现的，应当立即解除。司法实践中，由于人大代表身份需要进行向人大代表核实后向同级人大进行核实，被执行人有现行犯的情况存在，并且核实时间难以掌握，对于保护人大代表未经许可不受强制措施的规定合理规定了公安机关在不同时间下得知代表身份所应当采取的措施。这就是《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第三款：“第一次讯问，应当问明犯罪嫌疑人的姓名、别名、曾用名、出生年月日、户籍所在地、现住地、籍贯、出生地、民族、职业、文化程度、政治面貌、工作单位、家庭情况、社会经历，是否属于人大代表、政协委员，是否受过刑事处罚或者行政处理等情况。”规定第一次讯问时需要向犯罪嫌疑人核实其是否属于人大代表的原因，且同时根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十八条：“对被拘留的人，应当在拘留后24小时以内进行讯问。发现不应当拘留的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作释放通知书，看守所凭释放通知书发给被拘留人释放证明书，将其立即释放。”第一次讯问的时间必须在犯罪嫌疑人被拘留后的24小时内，也就是说，如果公安机关对于具备人大代表身份的嫌疑人采取了拘留的强制措施，在第一次进行讯问时就能得知其具备人大代表身份的可能性，并且应当启动报请程序并取消对人大代表的拘留措施。尽管有法律明文规定，并不意味着实践中能完全贯彻履行该套流程，例如公安机关在进行第一次讯问时未核实犯罪嫌疑人全部身份情况、公安机关未向人大主席团或者人常会进行报请、报请获得许可前未对人大代表解除强制措施等问题屡见不鲜。

三、人大代表未经许可被采取强制措施的证据效力问题及救济途径

（一）对在公安机关未经许可的情况下对人大代表采取强制措施期间取得的证据应当通过非法排除证据程序进行救济

对于人大代表已经被未经许可的公安机关采取强制措施并进行了多次询问或讯问、辨认等刑事侦查活动的，笔者认为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条的规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，公安机关的相应侦查活动违法、违背了法定程序，从中取得的证据不具备证据资格，所获取的口供属于“以非法方收集的犯罪嫌疑人供述”，证据存在法定非法取证的情况，应当予以排除。

（二）应当申请非法取证期间参与侦查工作的人员进行回避

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十三条的规定：“公安机关负责人、侦查人员不得有下列行为：（一）违反规定会见本案当事人及其委托人；（二）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益；（三）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动；（四）有其他可能影响案件公正办理的不正当行为。违反前款规定的，应当责令其回避并依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求其回避”，为保证本案公正审判、保障当事人的合法权益，当事人及其法定代理人有权要求公安机关的侦查人员进行回避。笔者认为，关于人大代表被采取强制措施必须经许可是法律的禁止性规定，即公安机关不得在未经许可情况下对人大代表采取强制措施，在程序违法的情况下进行侦查的人员属于“有其他不正当行为，可能影响案件公正办理”的情况，由于其已经对案件情况有了“非法”了解，主观上受到先入为主的有罪影响，可能会影响案件的公正办理。